Comment se passe une journée d’essai ?

Le vocabulaire d’abord : « journée d’essai » ne figure nulle part

Le stage d’orientation s’adresse aux jeunes qui choisissent un métier : orientation.ch, le portail officiel de l’orientation professionnelle, universitaire et de carrière, en fait la quatrième des sept étapes du choix professionnel et le décrit comme un moyen de « découvrir un métier qui t’intéresse ». L’ordonnance, elle, l’appelle stage d’orientation professionnelle. En Suisse alémanique, c’est la Schnupperlehre.

L’essai de sélection pour un adulte n’a pas de nom officiel en français. L’ordonnance sur l’assurance-chômage l’appelle test d’aptitude professionnelle sur le lieu de travail — c’est le seul texte fédéral qui nomme la chose.

Le placement à l’essai, enfin, est une mesure de l’assurance-invalidité qui ressemble à un très long essai mais qui, juridiquement, en est l’exact contraire.

Et il y a un cinquième mot que la conversation confond en permanence avec les autres : le temps d’essai, qui se situe déjà à l’intérieur d’un contrat signé. Demander lequel des cinq votre interlocuteur a en tête n’est pas une chicane de vocabulaire : c’est ce qui détermine tout le reste.

Ce que fait vraiment l’art. 320 CO

L’alinéa premier pose que, sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n’est soumis à aucune forme spéciale. Un contrat de travail suisse ne naît pas d’une signature. L’alinéa 2 va plus loin : il est réputé conclu lorsque l’employeur accepte pour un temps donné l’exécution d’un travail qui, d’après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire. L’intention des parties ne joue aucun rôle. Ce qui joue, c’est la nature de la tâche, sa durée, votre autonomie, et le fait que l’entreprise aurait dû mobiliser quelqu’un d’autre ce jour-là si vous n’étiez pas venu.

Ici, une observation qui n’apparaît que si l’on ouvre les quatre réalisations linguistiques que Fedlex publie de cet article. L’allemand dit que le contrat vaut « auch dann » comme conclu, l’italien « anche quando », le romanche « el vala er sco concludì ». Les trois ajoutent un « aussi » qui présente l’alinéa 2 comme une voie de conclusion supplémentaire, à côté de l’accord ordinaire. Le français est le seul à ne pas le dire : « Il est réputé conclu lorsque… ». La version française est ici la plus sèche des quatre, et c’est peut-être une des raisons pour lesquelles le mécanisme est moins connu en Romandie qu’outre-Sarine.

L’alinéa 3 est celui qu’on ne cite presque jamais et c’est le plus utile pour une journée d’essai. Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l’employeur en vertu d’un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s’acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s’il s’agissait d’un contrat valable, jusqu’à ce que l’un ou l’autre mette fin aux rapports de travail en raison de l’invalidité du contrat. Une journée réellement travaillée ne peut donc pas être requalifiée après coup en rien du tout.

Rien de tout cela ne fixe un montant. Le salaire éventuel relève de l’art. 322 CO, c’est-à-dire de ce qui a été convenu, de ce qui est usuel, ou de ce que prévoit un contrat-type ou une convention collective. Dans l’hôtellerie-restauration, la construction ou la vente, la CCT applicable est le premier endroit où regarder.

Le stage d’orientation : la seule version qu’une ordonnance encadre par son nom

L’ordonnance sur la protection des jeunes travailleurs fixe, à son art. 11, les durées maximales pour les jeunes de plus de 13 ans soumis à la scolarité obligatoire. Durant les périodes scolaires : trois heures par jour et neuf heures par semaine. Pendant la moitié des vacances ou pendant un stage d’orientation professionnelle : huit heures par jour et 40 heures par semaine, entre 6 heures et 18 heures, avec une pause d’une demi-heure au moins pour toute plage de travail de plus de cinq heures. Et la phrase que peu de parents connaissent : la durée d’un stage d’orientation professionnelle est limitée à deux semaines.

Le cadre général figure dans la loi sur le travail elle-même. Sont réputés jeunes gens les travailleurs des deux sexes jusqu’à leur dix-huitième anniversaire révolu ; l’employeur doit prendre leur santé en considération et veiller notamment à ce qu’ils ne soient pas surmenés. En principe, aucun jeune ne peut être occupé avant ses quinze ans révolus, l’ordonnance déterminant à quelles conditions les plus de 13 ans peuvent être affectés à des travaux légers — et elle cite expressément les programmes proposés dans le cadre de la préparation au choix professionnel.

Une règle va enfin à rebours de l’intuition. L’ordonnance interdit d’occuper des jeunes à des travaux dangereux, avec des exceptions étroites pour la formation professionnelle initiale et pour des mesures d’intégration surveillées par une autorité. Depuis avril 2024, elle précise expressément que les stages d’orientation ne sont pas de telles mesures : l’interdiction générale s’applique. Un stagiaire d’orientation est donc plus restreint qu’un apprenti de première année face aux travaux dangereux, et non l’inverse.

Assuré sans contrat et sans salaire

La crainte la plus fréquente avant un stage ne porte pas sur l’argent mais sur l’accident : qui paie s’il arrive quelque chose sur le chantier ou en cuisine, alors qu’aucun contrat n’existe ?

La réponse figure dans l’ordonnance sur l’assurance-accidents, dans un article intitulé « assurance obligatoire dans des cas spéciaux ». Son premier alinéa dispose que les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d’une profession sont également assurées à titre obligatoire. Le mot « également » porte toute la phrase : il range la stagiaire aux côtés des travailleurs sans exiger qu’elle en soit une. Ni salaire, ni contrat, ni décompte de cotisations. La disposition est en vigueur depuis janvier 1998.

Pour l’essai d’un adulte, le chemin est différent mais pas ouvert : si l’art. 320 al. 2 CO a fait naître des rapports de travail, la personne est une travailleuse, et la couverture obligatoire suit. Raison de plus pour clarifier à l’avance laquelle des deux situations est en jeu.

Le placement à l’essai de l’AI : l’essai où aucun contrat ne naît

L’art. 18a LAI permet à l’assurance-invalidité d’accorder à l’assuré un placement à l’essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu’il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l’emploi. Durant ce placement, l’assuré a droit à une indemnité journalière et les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.

Puis vient la phrase qui a dû être écrite parce qu’elle contredit tout ce qui précède : le placement à l’essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations. Pour que la personne ne se retrouve pas sans protection, l’article énumère onze groupes de dispositions du droit du contrat de travail applicables par analogie : diligence et fidélité ; obligation de rendre compte et de restituer ; heures de travail supplémentaires ; directives et instructions ; responsabilité du travailleur ; instruments de travail, matériaux et frais ; protection de la personnalité ; congé et vacances ; les autres obligations, soit la sûreté, le certificat et l’obligation d’informer ; les droits sur les inventions et les designs ; et le sort des créances à la fin.

Cette liste est ce que le droit suisse dit de plus clair sur la nature d’un essai. Le législateur a écrit une fois, pour un seul cas, quelles obligations accompagnent une personne qui travaille dans une entreprise sans y être engagée. Pour la journée d’essai ordinaire, cette liste n’existe pas — et c’est pourquoi c’est la question binaire de l’art. 320 CO qui tranche à sa place.

Si vous êtes inscrit à l’ORP

L’ordonnance sur l’assurance-chômage nomme la journée d’essai à un endroit où personne ne la cherche. Son article sur l’allégement de l’obligation de se présenter aux entretiens prévoit que l’office compétent décide, à la demande de l’assuré, de le dispenser pendant trois semaines au plus des entretiens de conseil et de contrôle s’il doit se rendre à l’étranger pour un entretien d’embauche, s’il effectue un stage d’orientation professionnelle ou s’il se soumet à un test d’aptitude professionnelle sur le lieu de travail.

Deux détails comptent. Le premier : « test d’aptitude professionnelle sur le lieu de travail » est le nom officiel de l’essai d’un adulte — la chose figure dans les textes, l’expression « journée d’essai » non. Le second : la dispense intervient « à la demande de l’assuré ». Elle ne découle pas du fait de s’être rendu à l’essai, elle se demande avant. Un essai qui court sur plusieurs jours se discute donc avec le conseiller ou la conseillère ORP avant de commencer, pas après.

Ce que les annonces suisses en disent — et surtout ce qu’elles n’en disent pas

Nous avons cherché, dans toutes les annonces actives de notre index qui portent un résumé, la moindre mention d’un essai, dans les quatre langues et avec toutes les formulations courantes. Le résultat est plus net que prévu : chaque annonce qui en mentionne un emploie un mot allemand construit sur schnuppern. La moitié écrit Schnupperlehre, un peu plus de quatre sur dix Schnuppertag, le reste une autre forme.

Le revers du décompte intéresse davantage un lecteur romand : aucune annonce en français ne parle de journée d’essai, de jour d’essai ni de stage d’observation, alors qu’environ un huitième de l’index est rédigé en français. Aucune annonce en italien ne mentionne une giornata di prova, aucune annonce en anglais un trial day. Et aucune annonce, quelle que soit sa langue, n’emploie Probetag, Probearbeit ou Probeeinsatz.

Deux tiers des annonces concernées relèvent d’un contexte d’apprentissage. Autrement dit : l’essai d’un adulte, celui qui motive presque toujours cette question, ne fait jamais l’objet d’une annonce. Il se convient par téléphone ou dans le courriel d’invitation, oralement, à brève échéance, et sans qu’aucun écrit ne précise de laquelle des quatre situations il s’agit.

Le dernier chiffre est celui dont on peut tirer une conduite : pas une seule de ces annonces n’indique si la journée est rémunérée ni si les frais sont pris en charge. Puisque personne ne l’écrit, poser la question n’est pas une impolitesse — c’est le seul canal par lequel l’information circule.

Journée d’essai et temps d’essai ne sont pas la même chose

Les deux expressions se ressemblent et se situent aux extrémités opposées du même processus. Le temps d’essai de l’art. 335b CO commence une fois le contrat en cours : pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours, et est considéré comme temps d’essai le premier mois de travail. Un accord écrit, un contrat-type ou une convention collective peuvent y déroger, sans dépasser trois mois.

La journée d’essai, elle, précède tout cela et décide s’il y aura un contrat. Qui dit « temps d’essai » en pensant « journée d’essai » répond à côté de sa propre question.